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无规矩不成方圆
民事诉讼证明标准问题研究
作者:武清区人民法院王俊会  发布时间:2015-04-20 17:19:56 打印 字号: | |
  民事诉讼的核心问题是民事诉讼证据问题,正所谓“打官司就是打证据”、“证据为王”,而作为整个证据制度链条的重要一环的证明标准问题则历来为学界和实务界所关注,对其的讨论和著述蔚为大观,其重要性可见一斑。然而,尽管有众多的研究、论著,但是关于证明标准的问题尚未得到根本解决,各方分歧较大,新修改的民事诉讼仍未对证明标准问题做出规定,实践中存在无所适从或标准不一的混乱,有必要对其做进一步的研究加以规范。本文从证明标准的概念入手,通过对其定义、功能的解析明确其在证据制度体系乃至整个民事诉讼体系中的重要地位,接下来对我国立法及有关学说进行评析并指出其应改进之处,在此基础上从不同的角度综合运用法哲学、法经济学、社会学等跨学科分析方法对影响证明标准设立的因素进行阐释,并分立法层面、司法解释层面和案例指导层面三个层次对我国多元化民事诉讼证明标准的建构进行了建议,以期对我国多层次、多元化证明标准体系的早日建成有所裨益。

一、证明标准的概念及意义

(一)证明标准的概念

证据制度是诉讼制度的核心,法谚有云:“给吾以证据,吾还汝以真相”,而证明标准问题则是整个证据制度的一个重要问题,其要解决的问题是判定负有举证责任的当事方的举证应到何种程度才可以视为已经尽到其举证责任。然而当前学界关于何谓证明标准这一基础问题尚无统一定论,学者们从不同的角度对证明标准的概念给出定义,如刘金友认为证明标准是一种法定的要求,即“证明标准,是指按照法律规定认定一定事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明要求所要达到的程度或标准”;龙宗智教授从证明责任的角度认为“证明标准是证明完成从而使证明责任得以卸除的客观标准”;王学棉博士从诉讼参与的主体当事人和裁判者的角度认为“证明标准既是裁判者认定当事人主张的标准,也是当事人判断应当将诉讼证明进行到什么程度的标准”;何家弘教授则从证明的客观结果角度认为司法活动中的“证明标准,就是衡量司法证明结果正确与否的依据和准则,也就是司法证明必须达到的程度和水平”;可见从不同的角度,学者们对证明标准的概念的定义也不尽相同,但是无论从何种角度来对证明标准的概念做以定义,其不可或缺的是证明标准是诉讼中的证据运用的程度问题,它既应包括主、客观两个维度,即证明标准本身的客观性、可预测性,运用证明标准的主体的主观性、随意性;也包含从抽象到具象的两个层次,即在抽象层面上的证明标准的法律表达,在具象层面的明确的证明标准的操作规范,用一句话来表述就是诉讼证明标准应是一个不同维度、不同层次的一个立体体系。在这里,笔者同意摩菲对证明标准概念的定义:“证明标准是指证明责任被卸除所要达到的范围和程度,它实际上是在事实裁判者的大脑中证据所产生的确定性或可能性程度的衡量标尺;也是负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的事实裁判结果之前,必须通过证据使事实裁判者形成确信的标准。”

(二)证明标准的意义

其实通过上述对证明标准概念的分析中不难看出证明标准之于诉讼活动的重要意义,其归纳起来主要有以下几点:1、证明标准对诉讼结果具有决定性的影响。因为证明活动需要达到符合标准才能使当事人的证明负担得以解除,法官才能对事实作出认定,因此证明标准直接决定了具体个案的审理结果。2、证明标准对诉讼价值的实现具有重要作用。证明标准是制约法律真实在多大程度上与客观真实相吻合的最重要的因素,而法律真实在多大程度上接近客观真实是实现案件公正审理的根本因素,同时,不同的证明标准需要投入的诉讼成本也是不同的,这也就直接的影响到诉讼的另一大价值——效率。3、证明标准的客观性有利于防范司法权力的傲慢,对法官的自由裁量权力有一定的限制,有利于法统一性的实现。4、证明标准的衡量性特征使其具有指引诉讼活动的功能,诉讼参与方将依据证明标准来预测诉讼的结果,对诉讼活动进行积极的准备或者取舍,有利于整个社会的法治进程的建设。

二、我国民事诉讼证明标准学说及评析

一般认为我国民事诉讼法第七条、第六十四条第三款和第一百五十三条的规定是对证明标准的规定,该标准与刑事诉讼一样采用的是“事实清楚、证据确实充分”这一标准。然而,仔细阅读这三个条文就会发现第六十四条第三款是对证据审查的要求,第七条和第一百五十三条仅是笼统的表述为“事实”,对该“事实”的性质存在两种解读即客观真实说和法律真实说。2001年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第64条“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”及第73条第1款受到众多学者的称道,认为第64条的是对法官自由心证的证明规则的明确,第73条第1款中的“明显大于”的表述是确立了高度盖然性的证明标准。下面对以上三种观点进行逐一评析。

(一)客观真实说及其评析

客观真实说的观点认为,诉讼中要做到查明案件客观事实真相,该说从办案人员作为主体出发,认为只要充分发挥办案人员的主观能动性,就完全可以查明案件的客观真实情况。

笔者认为客观真实作为已经发生了的存在,具有不可逆性,司法证明的认识活动属于从结果去探索原因的逆向思维,因为我们待证的客体都是发生在过去的事实,也许在科技发展的将来人们可以通过穿越时光隧道回到过去再现事实的经过,但是就当前来讲,人类的认识还无法达到这种程度,人们对过去发生了的事情只能通过各种证据来认定案件的事实,这种通过证据查明的事实无论如何接近发生过的事实都不是其本身,也就是说客观真实是不可能实现的,它只是一种理想状态而已。同时,就民事诉讼而言,诉讼当事人地位平等,双方均可以也需要通过举证来实现自身诉讼利益,作为一个理性的经济人,趋利避害的本性必然会使当事人在举证时进行有利于己方的筛选,而故意隐瞒对自己不利的证据,这也决定了民事诉讼中查明的事实根本无法达到客观真实的标准。从法院的角度看,客观真实的证明标准以及现行的考核体系会使法官过于谨慎小心,在事实不是百分百清楚的情况下不敢就案件作出裁判,案件久拖不决,这反而不利于保护当事人的诉讼利益。因此,客观真实说作为一种诉讼价值指导可以,但是作为具体的证明标准在逻辑上是行不通的,在现实中也是无法做到的。

(二)法律真实说及其评析

作为对客观真实说的反思,诉讼证明活动被认为不是单纯揭示事实真相的活动,而是在平等适用的程序下,公平的运用既定规则,形成一种法律上的结果,也就是所谓的法律真实。该说认为诉讼过程中再现的事实不可能是原始的客观真实而只能是法律意义上的事实,可以并且只可以通过法律规定的程序对其进行查证,并作出判断而后产生法律上的后果。

笔者认为法律真实说同样不宜作为民事诉讼操作层面的证明标准,原因有二:1、对法律真实的强调可能会导致诉讼的竞技化,当事人在自利的推动下会利用法律程序来模糊事实,法院会在效率的推动下,依据呈现于法庭的证据作出符合法律规定的裁决,而不顾裁决结果的公正与否,这将与民事诉讼程序的设立目的背道而驰。2、法律真实说的要求有可能导致另外一个极端的产生,那就是对民众自治权利的粗暴干涉及诉讼效率的低下。民事诉讼不同于刑事、行政诉讼的一个重要特点就在于当事人具有自由决定其权利的处分权,在此私权自治的前提下,如果机械的要求案件必须达到法律真实的证明标准,将不利于当事人处分权的实现,也不利于提升办案人员的积极性和灵活性,导致司法效率低下。

(三)“高度盖然性标准”及其评析

所谓高度盖然性是指“一项事实主张具备非常可能的盖然性,一个理性的人不在怀疑或者看起来其他的可能性都被排除了,这种情况足以形成法官的心证。”但是细读第73条第1款再与高度盖然性的概念相对照会发现,该条规定实际上是对当事双方证据证明力大小的比较,但是对于同一事实的证明来说,我们应当首先明确的是举证责任在哪一方,应该说负有举证责任的一方的举证如果达到一定证明标准则可以卸下举证负担,举证责任转移到另一方;如果负有举证责任的当事方的证据证明力“明显大于”不负举证责任的另一方,但是其证明并未达到一定的标准,则举证责任并未发生转移,此时法官并不能因为其证据的证明力明显大于对方而对其进行认定。而该条款对举证没有设置任何门槛,一方当事人举证另一方当事人也必须举证,而不管负有举证责任的一方是否已经完成了其举证负担。因此说,该条款实际上并未规定证明标准,或者说因为其混淆了证明标准与举证责任的逻辑顺序而导致其设置的证明标准为零。

(四)本章小结

通过讨论,已经否定了客观真实说和法律真实说作为民事诉讼证明标准的合理性,应该说,客观真实是司法证明活动的证明目的,因为法律真实是就证明活动的结果而言的,不可能在证明过程中就要求以不存在的结果做为目的。尽管查明案件的客观真实具有一定的理想成分,但放弃这一理想就会动摇民众对司法的依赖,丧失法院的威信,甚至导致整个裁判制度的自我崩溃。法律真实则是司法证明活动所产生的结果,这种结果无论在多大程度上接近客观事实,其在现实条件下都会与案件的真实情况存在误差。误差越大,裁判结果与客观真实偏离越大也就意味着实体公正实现的可能性就越小,反之亦然。因此要想实现案件的实体公正,我们应该尽可能的缩小这种误差,但是诉讼活动需要成本的投入,我们当然可以不惜一切代价来彻底查清某件事情(事实上并非百分百的“查清”),但是作为一个理性的经济人,我们不得不考虑投入与产出的关系,如果我们获得的诉讼收益远远低于诉讼成本的话,我们是不会追求这种结果的。我们需要在诉讼中选择一个对误差可以容忍的限度,以实现最小的诉讼成本的投入获得最大的诉讼收益,这个限度就是证明标准。显然,证明标准是在一定范围内浮动变化的量,这与盖然性的概念是一致的,因此证明标准的法律表述应为盖然性标准。《证据规定》事实上并未确立证明标准,因此我国立法关于证明标准仍属空白。

三、证明标准的立法比较

(一)英美法系民事诉讼的证明标准

英美法系国家的民事诉讼中的证明标准(Standard of proof)是指“某一特定案件所要求的证明程度或水平”,通常认为其采用的是preponderance of probability,可以译为盖然性占优或居上,还有表述为balance of probability也即盖然性平衡标准,该观点认为在证明某一事实存在的证据的量和质比反证该事实虚假的证据更令人信服时,法官就应采信该证据,并对该证据所证明的事实予以确认。在操作中,英美法系国家并非对所有民事案件均适用同一盖然性占优的证明标准,而是体现出区别案件情况的多样化证明标准。依据案件的性质分为普通民事案件和特殊民事案件,对于普通民事案件,为提高司法效率,尽早解决民事纠纷,基本上适用盖然性占优的证明标准,负有举证责任一方当事人能举证达到一般普通人认为具有必然的或者是合理的确信程度即可完成其举证责任。而对于特殊的民事案件例如身份关系确认、口头遗嘱等则需要比普通民事案件更高的证明标准来证明属实,即要达到clear and convincing evidence(明确而令人信服)的标准。

(二)大陆法系民事诉讼证明标准

学界一般认为大陆法系国家的证明标准从理论上讲不区分刑事、民事案件而采用无差别的证明标准,即都要求达到使裁判者内心确信的程度,也就是高度盖然性标准。可见,大陆法系国家的民事诉讼证明标准是与法官的自由心证紧密相连的,这与英美法系国家的区别在于英美法系国家实行的是陪审团制度,奉行当事人主义诉讼模式,通过当事人的激烈对抗,由陪审团来对事实是否存在作出认定;大陆法系则不同,无论是庭前证据准备还是庭审中的举证质证一般都处于法官的职权控制之下。通过庭审活动的进行,法官对调查的情况形成内心倾向性,根据倾向性的强弱来区别心证的强弱,形成不同程度的心证。实践中,法官对刑事、民事案件实际上适用不同程度的心证,对民事案件的心证程度要低于刑事案件的心证程度,也就是民事诉讼的证明标准要比刑事诉讼的证明标准低。从判例上看,德国的民事诉讼也对不同性质的案件适用不同的证明标准,例如产品责任、医疗纠纷、环境污染等特殊类型侵权类案件的诉讼,德国最高法院就适用了相对较低的“表见证明”的证明标准,用来减轻原告在举证上的困难。

(三)对两大法系民事诉讼证明标准的解读

单是从文字表述上来看,无论是英美法系的盖然性占优标准还是大陆法系的高度盖然性标准,其都使用了“盖然性”的概念,也就是说通过诉讼程序所确认的事实是在一定的程度上与客观发生的事实真相相符的,这也和本文前述的证明标准的性质不能是客观真实而只能是法律真实的论述是一致的;其表面的不同之处似乎在与程度的差异,也即二者本质相同而量有高低之分,盖然性占优标准要求的盖然性程度较低,甚至有学者将其量化为最低达到51%对49%即可,而高度盖然性标准要求的盖然性程度较高,也有人将其量化为最低75%的盖然性。照此解读,从逻辑上讲盖然性占优的标准应包括高度盖然性标准。事实真的是这样吗?

对证明标准的盖然性进行量化无疑是一种新的研究进路和创见,然而复杂的人文社科概念能否进行精确的数字度量尚待商榷,因为“在社会科学领域不恰当的使用公式或数据,常常是不着边际的企图。”至于认为两大法系民事诉讼证明标准质同而量异的观点也未必是准确的论断,因为前文已述,无论是英美法系还是大陆法系,对待不同类型的案件所采用的证明尺度是不同的,仅仅从法条语言来进行表面不同的区分是没有意义的,两者其实都是采用的多层次、复杂的多元证明标准,并无所谓的程度上的区别。

四、构建我国多元化民事诉讼证明标准体系的建议

通过前文的论述,我们可以明确以下几点:1、设立民事诉讼证明标准是必要的、是有重要意义的;2、我国民事诉讼证明标准实际上处于空白,亟需填补;3、民事诉讼证明标准是以动态变量的形式存在的;4、大陆法系和英美法系民事诉讼证明的尺度均是采用“盖然性”标准,二者并无程度上的差别。在这四点的基础上,笔者讨论关于我国多元民事诉讼证明标准的建构。                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

(一)证明标准建构的影响因素

在建构多元化或者是层级化证明标准之前,有必要对影响证明标准建构的因素做一讨论,事实上影响证明标准设立的因素有很多,但归纳起来最重要的可以说是民事诉讼的价值:公正和效率。

1、证明标准与公正的关系。诉讼中的公正可以分为两部分:实体公正和程序公正。一般来说证明标准越高,裁判认定的事实与客观事实的重合度就越高,实现实体公正的可能性也就越大,然而,证明标准与实体公正的关系并非单纯的正相关那么简单,证明标准的提高,意味着举证难度的提高,这就有可能使得举证能力欠缺的当事人被迫放弃诉讼或者承担败诉的结果,在刑事诉讼中就有为数不少的案件因为证明标准的过高而不能将嫌疑人定罪导致的“错放”的问题,这违背了我们追求的实体公正的初衷。但是民事诉讼与刑事诉讼的不同在于:刑事案件的“错判”的严重后果要远大于“错放”的后果,因为控辩双方的地位是不平等,资源是严重不对称的,而民事案件的“错责”与“错救”所产生的后果是一样的,这也是为什么民事诉讼的证明标准要不同于刑事案件而是比其低的深层次价值原因。至于证明标准和程序公正的关系,二者是不存在必然的联系的,因为证明标准作为评判的尺度是客观存在的,“程序的公正与否影响的只是证明标准的实现方式而不是证明标准的建构。”

2、证明标准与效率。民事诉讼的效率是指诉讼当事人的诉讼收益与诉讼成本的比值。证明标准与诉讼效率是一种反相关关系,证明标准越高,诉讼效率就越低,反之亦然。在市场经济的今天,民事案件尤其是商事案件日益看重诉讼效率的实现,因此民事诉讼的证明标准注定不能过高,然而也并非证明标准越低就越有效率,因为证明标准的降低将导致案件实体不公正的可能性增大,而不公正的结果很可能会遭到当事人的抗拒,而不断的启动纠错程序,从而丧失司法权威性,增加司法成本,最终将降低司法的效率,可以说公正同样是一种效率,二者在发现案件事实真相的诉讼目的下是统一的。

通过对诉讼价值与证明标准构建的关系的分析,可以指导我们在构建民事诉讼证明标准时兼顾公平与效率,使我们的证明标准更加全面、更加科学、更加具有现实可行性。

(二)以狭义法律形式确立证明标准的限度

在法律层面确立证明标准是必要的,可以起到整体的指导作用。证明标准是一个变量,量是物体客观存在的一种方式,量化则是人们出于认识的需要而对事物的一种表述方式,证明标准是不是适宜量化这是一个见仁见智的问题,笔者还是坚持前文的观点,认为证明标准不宜进行量化规定,以免挂一漏万,至少在法律层面不宜做乎量化。笔者赞同使用“盖然性”的语言表述,盖然性既是对证明标准法律真实性质的描述,同时也是民事诉讼证明标准的上限,突破这个上限则需适用“排除一切合理怀疑”的刑事诉讼证明标准,也就是说法定证明标准的一个重要功能是区分案件的性质是属于民事案件还是刑事案件。民事诉讼证明标准的下限是“占优”或者说“居上”,也就是承担举证责任的当事人的证明活动如果没有达到占优或曰居上的话则不能视为其完成举证责任,这是法定证明标准的最低限度。法官的自由心证必须被限制在法定证明标准的限度之内,从而对其自由裁量的行使划出框线,避免了司法权的过度恣肆。

(三)以司法解释形式确定证明标准的层级

确立了法定的证明标准其意义主要在于使得民事和刑事诉讼的证明标准得以分离,并且为法官的自由心证划定了界限,然而民事诉讼是极其复杂多样的,同时考虑到民事诉讼中当事人的意思自治及民事诉讼所追求的价值的不确定性,这一切都是单纯的法定证明标准所不能满足的,因此仍有必要对法定证明标准进行多元化的划分。

证明标准多元化的思路之一是按照证明对象的不同来划分不同层级的证明标准。证明对象也称证明的客体或证明的标的,民事诉讼行为中的证明对象主要是具有法律意义的事实、外国法和地方性法规及经验法则,其中事实又可以分为实体性事实和程序性事实。一般来说,不同的证明对象被错误认定而产生的损失也是不同的,因此对于可能会带来较大损失的证明对象,我们应该适用较高的证明标准,而相对来说错误认定导致较小损失的证明对象适用较低的证明标准,当然我们的讨论都是在法定证明标准的限度内,从而实现证明标准的多元化,最大限度的实现民事诉讼的价值。鉴于通过立法形式对证明标准进行层级划分的条件尚不具备,一个较为可行的方式便是通过最高人民法院制定司法解释的方式来解决这一问题,用于指导我们的审判实践活动。

(四)以指导案例形式确定证明标准的操作

即使实现了证明标准限度的法定化、证明标准层级的确定化,在审判实践中,我们仍然会面临着在法定的限度和层级内权衡证明结果尺度的证明标准的设定问题。因为具体的案件诉讼中,证据的证明力有无、大小,是需要满足裁判者心证的需求的,证明活动是否达到个案的证明标准是由裁判者作出判断的。然而,裁判者作为有独立意识的个人,其裁判过程中不可避免的会掺杂入个人的主观因素,不同的裁判者可能对同一证明活动是否达到证明标准形成不同的心证,因此我们需要考虑如何在更大程度上减少这种主观因素的干扰,防止自由裁量权滥用,维护司法裁判的统一性。这个问题可以通过公布指导案例的方式来解决,与众多学者主张的去司法“方言化”的主张不同的是,笔者更认同区别城乡、区域等因素来设定同类型案件的具体的证明标准,这是因为考虑到我国现阶段的实际情况,城乡二元化、区域发展严重不均衡现象短期内难以解决,因此相比较全国范围内统一适用证明标准的形式公正而言,笔者认为区别不同经济、社会基础的实质公正更为重要。当然,对于具有全国范围意义的证明标准适用规则仍应由最高人民法院发布指导案例,而更多的应该由各地的高级人民法院,个别情况极端特殊的甚至可以由中级人民法院通过公布权威指导案例的方式明确证明标准的适用。至于有学者担心的司法“方言化”问题,首先,我们在法律和司法解释层面对法官适用证明标准的自由裁量范围作出了全国统一的规定,因此大可不必过于担心这一点;另外,我国并不是典型的判例法国家,指导案例的灵活性使其可以对经济社会基础的变化作出快速灵活的调整变化,待时机成熟,可以逐步将指导案例公布的级别提升,最终实现全国范围内的统一。
责任编辑:武清法院研究室